论EDI在商业信息法中的应用

一、试论EDI在商业信息法上的应用（论文文献综述）

孙博亚^[1]（2020）在《电子缔约规则研究》文中进行了进一步梳理现今,电子交易飞速发展,实质性地改变了传统的市场交易模式,从交易规则视角观察,以互联网为媒介的电子交易需要新的交易规则,这必然对传统交易规则带来挑战,其中最主要的挑战体现在合同法领域。电子合同作为电子交易的首选形式,与传统的纸质合同比较,存在众多不同之处,许多新的法律问题不断显现,尤其是在合同缔结方面。以电子信息交换作为缔约手段,给传统合同订立领域带来革命性冲击,并从根本上打破了人们对于既有意义上缔结合同的认识,由于电子通信以数字技术和网络技术为基础,具有无纸化和电子化的特点,使得电子合同缔结的诸多环节与传统的纸面缔约存在本质区别,如果继续适用传统的缔约规则调整电子缔约,难免会出现捉襟见肘的尴尬局面,因而,对以规制合同缔结为核心的相关法律制度作出调整是十分必要的,故本文选择电子缔约规则作为研究对象,以期能为电子缔约规则的体系化建构尽一份绵薄之力。本文以电子缔约规则为着眼点和出发点,采用规范分析、法解释以及比较分析等研究方法,坚持问题导向,遵循体系化探索的逻辑思路,立足于归纳分散于不同领域的电子合同缔约规则,并试图通过对相关规则的体系化整合及对比分析,以期达到对电子缔约规则进行调整、完善和改良的目的。本文的结构包括绪论、正文和结论三大部分,正文部分共分为五章。绪论部分从阐述电子合同的基本理论中提出问题,并进而明晰如何从制度层面打开创制电子合同缔约规则的思路。绪论讨论的问题是电子缔约制度的核心和基础问题,讨论的目的是为了进一步明确本选题在当代法学理论研究中的重大价值。正文的五章以电子缔约规则为线索,分别从电子缔约意思表示规则、电子缔约主体认定规则、电子缔约的常规模式、电子意思表示错误规则以及电子格式条款缔约规则等方面对电子缔约规则进行了审视和梳理,在介绍和比较分析中,提出了本文的论题即电子合同缔约规则应当以调整、完善以及改良的思路进行制度设计。本文第一章围绕电子缔约意思表示展开讨论,集中探讨了电子缔约意思表示形式规则和电子缔约意思表示原件规则。电子意思表示形式规则,因其直接关系到电子合同是否有效的问题,故而引起各国的高度关注,并想尽一切办法设法使电子缔约意思表示视同为书面形式,以便消除电子交易的法律障碍,我国现行法也通过一定立法技术,使电子意思表示归属于书面形式范畴。但是电子意思表示所具有的独有特点即无纸化和电子化,决定了电子意思表示在事实上难以被传统的书面形式所涵盖,为此,本文从应然层面对电子意思表示究竟是否构成书面形式进行了深度分析,提出了未来合同立法对电子意思表示形式应当从协调各规则统一性视角作出进一步规定。至少在目前,应当基于电子意思表示无纸化特点,以及《民事诉讼法》增加电子数据证据类型的契机,从实体法层面明确电子意思表示的电子数据形式,以利于法律系统内部的协调与配合。针对电子意思表示原件规则,是电子意思表示书面形式的必然要求,因为数据电子信息通过电子通讯方式发出后,收件人收到的电子文本不具有唯一性,收到的电子文本永远只是原件的复制件,而电子意思表示构成原件的目的是为了以书证的证据类型运用于诉讼程序,基于目前证据类型的调整,有必要对电子意思表示原件规则做出改良,制定电子意思表示原件规则。本文第二章系统地论述了电子缔约主体资格认定制度,基于网络技术对法律主体本质的冲击与挑战,本章回答了电子缔约主体需要身份识别规则的深层次原因,着力探讨了未成年人的电子缔约能力判断问题和电子代理人的法律地位问题。深度分析了缔约主体身份识别的两种主要方法即电子签名与电子认证。对于未成年人电子缔约能力问题,在尊重与突破的进路中提出了调整思路。其具体调整思路包括:第一,进一步拓宽未成年人电子缔约能力的适用范围;第二,设置日常生活条款制度;第三,对于未成年人进行电子欺诈缔结的电子合同,应当依据电子合同的具体形态认定合同效力,不能一概而论。通过对关于电子代理人的法律地位的不同观点进行了评述,指出在人工智能技术飞速发展的今天,电子人论具有合理性,在梳理缔约主体制度发展的历史脉络过程中,探究了赋予电子代理人法律地位的思想根源,从而为电子代理人以主体资格入法提供了理论基础,并在此基础上,对我国电子代理人制度的立法选择提出了建议,即将电子代理人缔约纳入合同法律规范的调整范畴,并从立法层面界定电子代理人的概念,明确规定电子代理人进行要约和承诺的条件,建立电子代理人行为后果归属规则。本文第三章的内容是研究重点之一,本章主要以电子要约和电子承诺为线索,在常规缔约模式下讨论电子缔约规则问题,由于电子要约与电子承诺呈现出明显的技术性,因此与传统要约和承诺规则不同,需要从理论上给予全新的诠释,以便于通过对传统规则的改良,创设新的缔约规则。本文认为,电子缔约一般规则所要解决的核心问题是电子要约和电子承诺的效力认定问题,因而,本章是以电子要约和电子承诺的效力判定展开讨论的。主要回答四个问题:一是如何识别电子要约;二是如何确定电子要约与电子承诺的生效时间;三是电子要约与电子承诺能否撤回;四是如何判断双方当事人已经达成了合意。针对以上四个问题的研究构成本章的全部内容。针对第一个问题,本文认为应当坚持《民法典》合同编确定的是否以缔结合同为目的的标准,综合考虑信息发布者的主观意图,根据发布信息的实际情况,评价商品或服务信息是否符合法律规定的要约条件作出判断。针对第二个问题,本文首先对传统法律规范进行了解读和诠释,通过与相关国际组织的立法进行对比研究中得到启示,本文认为应采用规定数据电文发出与到达的时间以解决生效时间问题,同时基于公平分配风险的考虑,可以设立以检索时间为生效时间的补充规则,以解决电子要约与电子承诺没有进入指定系统的问题。针对第三个问题,通过综合分析和评述不同观点,本文认为,在民事权利体系中,立法者何以赋权给当事人是基于法价值考量,是一种法政策选择的结果,权利因客观实际情况,暂时不能行驶或行驶有困难,从来都不是创设权利考虑的因素,也不应该成为不赋权给缔约主体的原因。从这个意义上讲,撤销或撤回电子意思表示是法律赋予发送人的一项权利,依据赋权规则,他人不得随意加以剥夺。至于权利人因客观实际情况,暂时不能行使或行使有困难,不应成为创设权利考虑的因素,也不应成为不赋权给缔约主体的原因。针对第四个问题,本文认为,合意达成的判断规则应围绕合意内容的范围边界加以解读,具体标准为:第一,对合同的必要条款达成一致;第二,当事人对必要条款有约定,以其约定内容进行判断;第三,受要约人不得就要约内容进行实质性变更。本文第四章对电子缔约意思表示错误规则进行了研究,电子缔约意思表示错误制度的规范目的在于解决外在表示在何种情况下可以归责于表意人的问题,因我国没有设立意思表示错误规则,本文从司法实践入手,界定了电子错误的概念及涵盖范围,对电子错误的类型进行了划分,并主要考察了美国及国际组织的立法,提出了完善我国电子缔约错误规则的建议。通过对电子缔约错误类型的划分,以及对各国和国际组织的立法考察,本文认为应从以下四个方面完善我国的电子缔约意思表示错误规则:第一,应当从立法层面界定电子错误的概念以及涵盖的范围;第二,应建立专门针对人为电子错误的规则;第三,在既有法律规范基础上进一步明确自动信息系统错误规则;第四,应当规定电子错误的救济措施。本文第五章亦是文章的研究重点,本章以电子格式条款缔约为进路,系统地探讨电子缔约的非个别磋商规则。本章着重探讨了两个问题:一是电子格式条款缔约中的合意问题,即如何确保合意的充分性与真实性;二是如何突破电子格式条款缔约困境问题。关于第一个问题,本文认为,应当为网络消费者提供更加合理的机会以助其了解并理解条款内容,同时对电商经营者施以必要的条款说明义务,帮助消费者在明确条款含义的基础上,做出缔约选择,提升缔约合意度。关于第二个问题,应当通过进一步提升格式条款内容的显着性、赋予网络消费者撤回权、构建冷静期制度以及设置有限阅读义务等一系列措施予以解决。结论部分,基于对电子缔约规则的体系化整理,发现电子缔约区别于传统缔约的本质属性,是整合电子缔约规则的前提,因此,本章以“电子缔约的特质对法律调整的影响”为题对论文的结论进行了阐释,由于在电子缔约过程中,电子缔约主体之间的沟通是通过数据电文的交互活动实现的,由此导致缔约双方依赖电商交易平台的指引进行缔约活动,这使得消费者作出的缔约选择具有非理性的冲动特质,在这样的前提下,法律调整电子缔约及电子合同关系的策略,恐将发生或已经发生向公私法协同调整的综合治理路径的转向。

王俣璇^[2]（2019）在《格式条款规制研究》文中提出格式条款体现了现代经济生活低成本、高效率的特点,在各领域得到广泛应用。而其天然地具有其正反社会效应,一方面,格式条款发挥着简化和促进市场交易的重要功能。格式条款市场经济的产物,在市场的灵活性与敏感性的影响下,公司等市场主体不断修正与完善交易中的权利义务配置,形成足以吸引交易相对人的格式条款,以推动经济活动的便捷化、规模化运作。而另一方面,格式条款由于其排除协商的特征,不免存在使经济地位上处于弱势的普通消费者丧失缔约自由之虞。由于市场竞争的不充分甚至垄断,以及信息的不对称性等原因,市场自身对格式条款的负效应的抑制功能被削弱,甚至导致交易双方权利义务的失衡,从而损害普通消费者的合法权益,沦为经济强者压迫弱者的工具。格式条款的双重社会效应,既反映法律与市场两种调整思路的博弈,也体现着民法理论内部意思自治原则、公平原则诚实信用原则的相互扶持与妥协。从格式条款的调整路径来看,一方面,法律应当放手市场,避免对市场竞争的贬损和对自由社会秩序的状害,充分发挥市场竞争对格式条款的规制与导向作用;另一方面,法律应作为市场失灵或市场极端逐利性的矫正手段,以防止权利义务关系的畸形失调,实现基本的公平正义价值。从民法的基本原则角度视之,格式条款由当事人一方单独制定,相对人仅具有“take it or leave it”的二元性选择,这一合同的发展趋势本身即是对传统契约自由原则的巨大挑战,美国学者格兰特·吉尔莫所言的“契约的死亡”之虞即体现于格式条款与意思自治原则的冲突之上,需要学理上的解释与协调。传统理论的理想模式下,契约自由即是契约正义,法律对格式条款的规制只需触及程序层面。而到了现代,随着消费者问题、格式条款问题的日趋严重,民法不再坚守形式意义上的意思自治与合同自由,实质化成为民法演变的最显着特征。现代契约法的中心问题已由契约自由变为契约正义。如何在格式条款问题中实现公平原则、诚实信用原则等民法基本价值,更是当代法学面对的重要课题。本研究将从合同法基本理论出发,穿插结合法经济学视角,按照“规制目标制定-规制范围限定-规制实然性分析-规制应然性设计”的行文思路组织篇章架构,逐步解决“是什么-为什么-怎么做”的基本问题。第一章是对格式条款规制的正当性和监管目标的证成,包括格式条款规制应如何回应契约自由与契约正义两大合同基本原则的要求,以及格式条款规制如何实现目标的精确化两个问题。缔约双方经济地位的不平等性以及相对方选择缔约伙伴的自由的限制并不能体现格式条款对于契约自由的侵蚀。格式条款对契约自由原则的冲击的根源只能在于格式条款的格式性本身,合同法维护契约自由的正当性和有效性即只能通过对信息压迫的矫正体现。格式条款对契约正义原则仅造成间接减损,以契约正义原则作为格式条款的监管要求,主要出于三重考虑:第一,反映契约正义的“条款内容”为监管识别提供便利性;第二,契约正义原则针对双方权利义务分配,其监管效果具有直接性;第三,契约正义原则为监管注入公共目标,具有防止社会价值整体受损的阻却作用。现代法时代下,格式条款的正负外部性由此为监管目标、监管逻辑以及监管力度等的设定提出多层次要求。从价值层面,格式条款的规制首先面临监管目标的精确化问题。契约自由原则对格式条款的效率要求应当为帕累托改进而非卡尔多-希克斯改进,而自愿性协商被认为是达到帕累托最优结果的途径,也即,“受交易影响的每一个人均同意这一交易”。这一目标之下,格式条款规制以对意思自治的维护为限具有正当性。契约正义原则则要求双方合作剩余的分配达到竞争水平,提供方因格式条款的非议价性在博弈中获得优势,当条款的分配结果不符合给付均衡的民法基本原理,监管的介入就在契约正义要求下具有正当性。从路径层面,格式条款问题的非绝对性与复杂性也一定程度上动摇了市场模式与国家模式作为监管手段的二元性划分的绝对逻辑,也缓和了公法与私法的分明边界。市场模式与国家模式,均为国家介入监管的路径,要求以国家强制力为其效力保障,与自由放任的经济理念相区别,是对私人合同关系的积极引导或矫正。与格式条款相关的概念如“附合合同”、“样板文本”、“小字条款”、“标准化合同”、“标准化格式合同”等,各国理论对其格式条款赋予不同归纳方法。格式条款具有预先制定性、标准化、非协商性、附合性和重复使用性等特点。从其法律属性看,格式条款存在“契约说”与“规范说”之争,这一定性直接决定条款的监管路径问题。从经济视角来看,格式条款可解读为商品、产品质量属性,以及公共产品。在我国,法律监管对象呈现出由“格式合同”向“格式条款”、从“法律行为”到“意思表示”的转变,监管的精准性得以提升。沿此思路,格式条款规制对象可进一步限缩,具体分类标准如核心给付条款与附随条款的划分、商业合同条款与消费者合同条款的划分,以及是否为免责条款、是否规定主要权利的划分。第二章对我国当前格式条款规制的立法、行政及司法规制实态进行总结。我国形成以《合同法》为核心,以《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》为配合的法律规范群。合同法规范路径下,《合同法》第39条、第40条、第52及53条,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第10条呈现出路径驳杂且逻辑似有抵触的规范形态,学界争论颇多。如何从中抽取并整合具有连贯性、协调性的规范进路成为落实格式条款规制的前提问题。最高法院公布的十余件公报案例中,法院在规范选择上侧重有别,裁判倾向上亦有区分,整体呈现出信息规制与内容控制规范动态均衡、互为补充的裁判逻辑。地方法院在审判实践中似对最高法院立场有所偏离。“提示与说明义务”因法律解释空间较大、为法官预留了充分的自由裁量权,而成为适用率较高的效力判断规则。部分并非出自信息矛盾的格式条款问题,被归入信息规制项下草率解决。除《合同法》以外,《中国人民共和国消费者权益保护法》第26条以合同法规制范式为参照,建立了消费者合同领域的格式条款规制体系;《中华人民共和国保险法》第17条在合同法信息规制基础上,结合保险合同特色,对提供方提示与说明义务规则加以延伸。格式条款质量低下问题,从其根源来看,存在信息不平等与市场地位不平等两类生成路径,《合同法》以及基于《合同法》信息规制与内容控制模式的《消费者权益保护法》和《保险法》均偏重对信息不平等的矫正。《反垄断法》则从经济地位角度对格式条款规制范围及规制手段进行解读,回应市场地位不平等引起格式条款质量低下的情况,成为上述部门法规则的有益补充。在司法路径之外,《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》均授权对格式条款施加行政监管,监管主体包括原国家工商管理部门、原银监会、原保监会、证监会以及原反垄断执法机关。信息规制与内容控制规范为格式条款规制的两种基本路径,为我国合同法所采用。信息规制路径在我国体现为格式条款提供方提示与说明义务的施加,内容控制路径则包括格式条款内容的特别规范、显失公平规则、公平原则等。两类路径互不干涉,但在功能上互为补充,共同服务于格式条款质量的改进。各国及各历史阶段对二者的运用各有偏重。如何权衡两类规制力度、如何对其适用加以扩张或限缩,则需动用监管智慧,结合国情及市场状态加以判断。以下第三章与第四章分别就信息规制和内容控制规范的规范逻辑、现状及改进方式进行阐述,而格式条款解释作为内容控制之辅助,则置于第五章讨论。以下三章共同构成本文的核心部分。第三章讨论格式条款的信息规制理论,信息规制因其事先性和市场性而被视为实现意思自治和保障市场竞争机制的通道。根据行为法经济学理论,市场机制异化的原因为,有限理性使消费者在认知层面和决策层面存在障碍,且对于特定条款,即使理性消费者亦会根据“成本-效益”分析而选择合理忽略。对此,提示义务的功能在于矫正双方信息的不平等,实现对阅读义务的替代;而说明义务则用于矫正专家与业余人的智识差距。根据行为人信息接收与处理的特征,信息披露存在层次化与实质化两方面的改进可能。层次化改进可以条款显着性或条款异常性为标准,并以实证调研为判断方式。实质化改进的路径如标准化信息提供、第三方信息加工以及“菜单式”合同创新等。此外,可借用软家长主义助推思路实现监管的改进。对于信息规制的力度和边界的确定,则应注重与法律行为法规范体系的分工与配合。第四章讨论格式条款的内容规制规范。我国对格式条款的内容控制既包括不当条款内容规范及公平原则,还包括免责条款控制规范、基于公共秩序的内容控制规范,以及诚实信用、公序良俗等民法基本原则。不过,这些原则均需要法院根据双方交易的具体情节加以个案判断。从格式条款规制的适格性来看,我国法上的显失公平规则、乘人之危规则以及公共秩序对条款效力的控制规范应当以合同而非条款为对象;不当格式条款内容规范以及免责条款规范则明确规定适用于条款而非合同整体。从各规范具体判断维度来看,不当格式条款规范、免责条款规范集中考虑给付均衡的实现,而不以双方合意度也即意思自治的充足作为评价标准;而诚实信用原则与公序良俗制度则从意思自治与给付均衡双重视角入手,对格式条款效力进行考量。第五章讨论解释规则对格式条款的规制作用。意思主义与表示主义的之争暴露出“意思与表示分立”理论的局限性,内心真意与外观行为均不能当然地、独立地在合同解释过程中发挥影响法律效果的后果。我国坚持客观解释规则作为格式条款解释的基本路径,仅当其无法穷尽解释时,不利解释规则才发挥作用。我国实践中存在对不当解释规则的体系定位的误读现象,这就不免造成规则的误用和错用,反而在结果上矫枉过正,既违背了解释的中立态度,亦侵蚀了内容控制规范的价值功能。信息规制与内容控制规范虽各有改进之空间,但仍存在效果上的极限阈值或“天花板”;此外,司法进路本身亦存在个案性、事后性、非行业性、非市场性等效果限制。当三至五章提及的规制手段达到效果极限而无法应对现实需求时,毋宁诉诸行政路径,结合美国、以色列、德国等制度经验,构建以经济视角下的“产品监管”为模型、以事先审批为模式的监管路径,也即第六章提出的最低质量标准模式。格式条款的事先性规制路径,也即施用行政手段,将格式条款内容的审查提前化,配合事先性信息规制的规制尝试,以实现经营者信息披露成本、多数消费者信息处理成本、重复性司法成本的缩减。具体而言,应建立由“最低质量标准”和“安全性质量标准”组成的双层质量标准体系。对于未通过前者的格式条款,禁止其进入市场;对于通过前者但未达到后者标准的格式条款,提供方应施加实质性信息披露;对于通过后者的格式条款,提供方仅须履行形式性信息披露。该制度以统一的行政监管作为司法监管的前置性环节,在节约审判压力的同时促进评价标准的贯一性。

刘俏^[3]（2019）在《UNCITRAL电子商务立法中的“功能等同法”研究》文中研究表明电子商务作为现代商业贸易高效便捷的交易方式,给传统商业法律带来极大的影响和挑战,电子商业相关法律应运而生。而在电子商务法律立法环节广泛运用的功能等同法,则是该领域最为核心的立法技术之一,在操作技术层面上指导电子商务立法。功能等同法作为电子商务立法的三大原则之一,解决了电子商务法嫁接传统法律时的文书形式、签名及原件等问题,且已在世界范围内得到广泛应用和采纳,其运行的可行性和有效性值得研究。目前学界对电子商务法中功能等同法的研究大多是理论论证,并没有从运用实践出发,深入探讨立法主体如何选择这项立法技术,如何将其作用于立法过程。本文以联合国国际贸易法委员会在电子商务立法中对功能等同法的应用作为研究主题,从联合国贸法会电子商务立法小组对电子商务立法展开的相关讨论出发,研究电子商务领域立法过程中保存的所有会议记录,深入分析与功能等同法相关的会议纪要。从对功能等同法的反复讨论与辩证中看到该法作为一项立法技术有其优势,也有不足之处。在现状分析上得出,功能等同法只是一种规范电子商务形式规则的立法技术,不应该也无法取代实体立法。同时,功能等同法也只是一种衔接性的立法技术,依赖于特定的时代背景,只能暂时性缓解商务环境由传统纸面向数据电文过渡时期的转化问题,不可盲目运用而忽视电子时代应有的创新和突破。在前景预测上,笔者也以贸法会制定的几部核心立法为视角,结合中国及国际的具体立法情况和电子商务发展的最新消息,预测功能等同法的适用前景,以期为联合国贸法会在电子商务立法所采用的立法技术上提供意见和建议。

姬蕾蕾^[4]（2019）在《数据权的民法保护研究》文中研究指明本文的主要内容是从民法视角系统分析数据的权利化,以及数据权的民法保护。具体而言,包括数据的法律属性、缘何与如何确立数据权、数据权的内容与界限、以及数据侵权的民法救济。第一章:数据法律属性。本章着力于对数据权确立的前提性概念进行系统梳理和界定。数据的法律属性是数据权属问题的逻辑起点,而数据权属问题是与数据相关法律关系的形成和调整的关键。数据法律属性确定的关键在于区分个人信息与数据。个人信息与数据的法律属性并不相同,个人信息的法律属性是人格利益,具有不可转让性,而数据的法律属性则是财产利益。第二章:数据权的确立。数据的反不正当竞争法保护路径、知识产权法保护路径以及物权法保护路径均存在保护力度不足的问题,无法有效适应数据归属与利用中多元、复杂的法律关系。数据权利化的保护路径必要且可行的。就其必要性而言,数据权的确立可保障数据利益的全面实现;实践中数据交易是对数据权的现实确认。就其可行性而言,数据权的确立,是财产权利扩张的表现,更是对现实权益关系的一种抽象和确认;数据权确立的法理基础是罗马法中的无体物理论;数据权的确立符合利益上升为权利的正当性标准。数据权的主体是数据控制者,非信息主体,赋予数据控制者控制权,其哲学基础在于劳动财产理论;其法理基础在于添附理论;其现实基础在于数据控制者是数据价值的主要开拓者。数据权的客体是数据,包括独立存在的、具有财产价值的、可交换的数据资源与数据产品。第三章:数据权的内容。数据上关联的利益类型,主要有个人信息与隐私利益、市场经济利益以及社会公共利益。从民法上设立数据权、明确数据控制者的财产权利是一种采取私权形式的财产权构造,是对数据控制者付出的努力和劳动给予的肯定,同时对数据产业的发展起到激励作用。数据权的内容应该从积极面向与消极面向两部分来设计:积极面向是从内部确定数据权人的权利内容,消极面向是从外部对接或者协调数据权的各种利益关系的实现。数据权作为一种绝对权,其内容的积极面向体现为数据控制者对其数据的占有、使用、收益、处分,以及与其权能相应的法律效力。其内容的消极面向主要体现为数据和个人信息、公共利益的冲突与协调。数据流通与个人信息安全协调的具体规则有:区分敏感个人信息与一般个人信息、更新知情同意机制、确立个人信息去身份化原则、保障个人信息权利、强化数据控制者的法律责任。数据上承载的公共利益的实现规则有:规制数据市场交易秩序、确定数据合理使用的范围、确立数据强制公开制度、建立数据强制许可制度。第四章:数据侵权救济。本章围绕数据权的侵权法保护而展开,主要涉及:数据侵权责任的归责原则、构成要件和责任方式。数据侵权的归责原则并不适用无过错责任原则,应采用一般过错责任原则。数据侵权的构成要件包括过错、加害行为、损害事实以及因果关系。数据侵权的责任方式主要有赔偿损失与预防性责任方式。基于数据侵权行为本身的特性,民法可引入惩罚性赔偿来弥补填补性赔偿的不足,以保障数据权人的合法权益。预防性责任方式包括停止侵害、消除危险、排除妨碍,具体表现为停止处理、删除、采用技术手段恢复数据完整性。

袁波^[5]（2019）在《大数据领域的反垄断问题研究》文中研究表明大数据的产生从根本上改变了商业运营和竞争的方式,在数字经济领域,大数据已然成为关键生产要素,数据收集或者使用能够对市场竞争产生重要影响,进而引起反垄断法的高度关切。大数据的商业应用不仅有助于经营者从事卡特尔等传统垄断行为,更是催生出不当收集或者处理数据、个人信息与隐私保护等特殊问题,这给传统反垄断法基础理论和实体制度造成一定冲击,亟须从理论和制度方面予以回应。本文主要结合既有反垄断实践,紧扣垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大反垄断法实体制度,就大数据对反垄断法价值构造、具体规则和分析框架的挑战与制度因应进行探讨,力图破解反垄断法在大数据领域适用的难题,并对学界就此存在的混论认识和激烈争论加以澄清及辨正。大数据就是海量数据的集合,此乃对大数据的一般理解,这非但不能揭示出大数据与反垄断法的交集,反而很容易引起人们对两者关系的误解,因此有必要将反垄断语境下的大数据界定为:海量数据集合和数据分析能力的复合体;在网络效应、规模经济等多因素的作用下,诞生了数据驱动型反馈回路,即用户、用户数据、网络服务质量和企业盈利能力之间具有正反馈效应,其代表了数字经济领域的竞争特质;大数据具有人身权和财产权双重法律属性,收集和使用数据受有关个人信息与隐私保护法的约束,大数据的财产性权益分配尚存争议,但在现实中往往为数据控制者所享有,这使得大数据足以对市场竞争产生重要影响。大数据之于市场竞争既有消极的一面,也有积极的一面。当下,国内与此主题相关的理论研究和实践探索都还较为缺乏,从OECD、发达国家和地区发布的研究报告及执法、司法典型案例看,大数据领域的反垄断仍需回归到反垄断法三大支柱制度进行考察和分析。算法的商业应用为共谋创造出有利的市场条件,在算法的助推下,竞争者之间进行意思联络或信息交换更为高效和便捷,由此催生出数字化卡特尔,它相比于一般卡特尔更为隐蔽且难以察觉;按照算法类型以及算法在共谋中所起的作用,数字化卡特尔分为“信使”型、“轴辐”型、“预测”型和“自主”型四类,前面两类归类为协同行为,其发生概率最大。而后面两类则属于默示共谋,目前尚未被发现;就数字化卡特尔的反垄断法规制而言,主要法域或者有过实践探索,或者现行法足以规制此类行为,而我国则需在《反垄断法》总则中增设一条关于垄断协议的禁止性规定,以及摒弃“有过意思联络或者信息交流”这一协同行为构成要件,更加注重对行为证据和经济证据的考察,以此达致规制目的。此外,执法机构还可利用大数据挖掘创新市场监管新方式。数据虽然具有非排他性,但可被排他性地收集和使用,因而不能径直推定数据控制者不具有市场支配地位。根据数据是否单独许可或者转让,数据分为“自用型”数据和“他用型”数据,涉及两者的市场支配地位认定需分开进行,前者侧重于分析数据之于经营者获取竞争优势的影响,而后者首先要界定相关数据市场,即从在线数据与离线数据、设备数据的区隔以及细分在线数据市场角度进行替代性分析,其后再依据市场份额和进入壁垒判定市场支配地位;考虑到数据大都是副产品,大数据领域可适用必需设施理论,“必需数据”的构成要件有三:数据不可或缺且难以被复制、拒绝开放共享可能消除下游市场有效竞争及缺乏拒绝开放共享数据的正当理由;不当收集和控制数据可被纳入反垄断法规制范围,但须回归到基于消费者福利的剥削性滥用认定标准,可将其定性为过高定价或者新型剥削性滥用行为。既有营业额申报标准无法涵摄涉及数据聚集的经营者集中,这极有可能导致后者游离于反垄断监管之外,有必要增设交易规模标准;从涉及数据聚集的经营者集中反垄断审查实践看,该等集中的竞争影响评估仍需从单边效应、协同效应和封锁效应三个层面展开,考察重点应放在所涉数据的可替代性和稀缺性上;数据封锁是涉及数据聚集的经营者集中最有可能引致的竞争损害,对此需以行为性救济为先,明确要求经营者在集中后以合理条件开放所涉数据的规则;涉及数据聚集的经营者集中有可能涉及隐私问题,为防止反垄断法被泛化适用,须明确只有隐私保护受损归因于竞争损害时,方才将隐私问题纳入反垄断法分析。至于有隐私损害之虞的集中,可对参与集中方隐私保护政策附加限制性条件。对于大数据领域反垄断的必要性,学术界存在杞人忧天论和未雨绸缪论两种争锋相对的观点,不管是基于立论基础还是已有实践,杞人忧天论都是站不住脚的,域外实务界并不认同,因而大数据领域反垄断问题需引起关注和重视;从反垄断法价值构造、制度框架和分析方法上看,大数据尚不足以对反垄断法产生颠覆性影响。不过,须对传统反垄断法理论和制度进行必要的延伸和拓展,调适的维度有三:一是将质量、隐私等非价格因素纳入消费者福利指标,二是把相关数据市场作为界定相关市场的新维度,三是对反垄断法三大支柱制度进行针对性调整;从我国反垄断实践的制度诉求、国家大数据战略的制度保障以及国际规则话语权的竞争角度看,亟待推出大数据领域的反垄断“中国方案”,对此制定大数据领域的反垄断指南不失为一种可行的选择,该指南应包含概念界定、一般问题及三类垄断行为的分析指引等内容。

朱凌珂^[6]（2019）在《英国违约议定赔偿制度研究及其启示》文中研究指明在合同订立之时,当事人为了便利等因素,一般均会在合同中约定违约时应支付的损害赔偿（damages）,我国《合同法》中称之为违约金（agreed sums on breach of contract）。违约金制度也是契约自由原则在违约损害赔偿领域的体现。但是,民法以维护交易的公平正义为己任,在违约金过高或者过低导致当事人之间的利益（interests）失衡之时,也会允许法院介入当事人的合同,对于当事人约定的过高的违约金予以调减。我国真正意义上的违约金制度起步较晚,立法和实践经验并不丰富,这也使得我国违约金制度的立法和司法实践出现了从理念到规定体系再到具体适用的各种问题。其中,最为突出的问题就是司法实践中对于涉及判断违约金是否合理的案件的裁判结果的不统一的问题。笔者认为,此问题产生的根本原因在于我国《合同法》和有关合同法的司法解释中规定的以非违约方当事人由违约行为所遭受的“实际损失”为基准来判断当事人于合同中约定的违约金是否合理。毫无疑问,这种立法模式在我国学界处于一种通说地位,学者们的研究没有涉及此种基准的改变,而是集中于讨论违约金的性质、分类以及如果判断违约金是否过高的问题,这种思想又影响了我国有关违约金制度的立法和司法解释的具体规定。也就是说,我国违约金在司法实践中出现的各种问题的根源并不在于法官们的适用方式,而是相关的立法存在较大的问题。在具体的研究过程中,笔者在参考了英国、美国和日本等诸多国家的违约议定赔偿制度之后,发现英国认定违约罚金制度的基准的发展历史和具体的适用对于我国违约金制度的完善具有重要的参考价值,尤其是英国最高法院最新确立的以当事人于合同履行时所具有的正当利益来作为认定违约罚金的基准,几乎完全抛弃了“实际损失”这一基准,似乎更具科学性,并已经在比较合同法的研究领域产生了重大的影响。因此,在本文中,笔者选择主要以英国的相关赔偿制度为参考的对象,尤其是对于英国历史悠久、内容丰富的判例规则进行了系统的梳理,并同时兼顾日本、德国以及澳大利亚等国家的相关立法和判例,以期对于我国如何运用现行法框架内判断违约金是否合理的规定,以及如何较为可行地对于我国违约金制度在立法上予以重构提出一些见解。此外,需要说明的一点是,因为在英国合同法中,合同当事人在合同订立时于合同中约定的违约方在违约行为发生时向守约方支付的违约损害赔偿金的性质可能被英国法院认定为预定损害赔偿金或者违约罚金两种不同的制度,因此,本文以违约议定赔偿制度作为预定损害赔偿金和违约罚金的上位概念作为论文的标题。加上导论,全文共有七部分内容。导论部分主要阐述的是我国现行《合同法》和《合同法司法解释（二）》中规定的判断违约金是否过高的规则体系,以及这些规则在具体适用时所存在的问题。第一章,英国违约议定赔偿制度的历史发展。这部分主要讲述的是1801年之前英国违约议定赔偿制度的发展状况。在英国,违约议定赔偿制度包括预定损害赔偿金制度与违约罚金制度,但在早期,却只存在违约罚金制度。英国合同法中的违约罚金规则历史悠久,其最初的发展载体是罚金保证书制度。罚金保证书是由如果一方不履行允诺即向另一方支付一定数额的金钱所构成。发展到十六世纪,英国的司法实践逐渐开始使用罚金保证书来担保债务的履行,并具有查实损害赔偿的功能。这使得当事人在诉讼中可以不需要证明自身由于违约所遭受的损失就能够全额获得保证书中约定的金额,即违约罚金。罚金保证书可以说是现代英国合同法违约罚金制度的渊源。直到十七世纪末,罚金保证书都是违约罚金制度发展的载体。但罚金保证书的效力很早就在衡平法法院受到限制,即衡平法法院尊重当事人的真正意图,即保证书只应当被看作担保,并且根据债务人已经支付损害赔偿、利息和花费来限制保证书保证书在普通法上的效力。但直到17世纪,衡平法法院才在违约罚金的约定比实际损害金额明显不合理过高的情况下,谋求对此违约罚金予以救济。之后,即使存在违约罚金的约定,债务人也能够通过赔偿债权人所遭受的实际损害来免除自身支付违约罚金的责任。受到衡平法法院的影响,在十七世纪末,英国普通法法院开始中止关于罚金保证书的诉讼,除非原告原意接受连同利息和其他花费一起的金钱清偿。在两座法院都否定了罚金保证书的效力之后,罚金保证书也退出了历史舞台。伴随着罚金保证书制度的衰落,英国普通法上违约罚金的发展转而以合同中的损害赔偿条款,也就是以当事人在合同中约定的违约罚金代替当事人能够获得的普通法上的违约损害赔偿。这种发展载体改变了违约罚金的地位,其不再被当作合同的主债务,也不再仅仅是对于主债务的担保。从十八世纪后期开始,在债务人不履行债务的情况下,将合同中约定的以债务人在违约时支付的一定金额为作为“损害赔偿金额的预定”而被认定为有效的判例开始出现,并在1801年的Astley v Frances Weldon案中确立了预定损害赔偿金制度和违约罚金制度的分野。第二章,是有关违约议定赔偿制度的基础理论。这部分内容是英国违约议定赔偿金制度最为基础的内容,阐述了英国法赋予预定损害赔偿金和违约罚金效力以不同效力的理由,即预定损害赔偿金作为对于损失的预估算,是完全有效的,而违约罚金作为对于违约人的威赫,或者说惩罚,是完全无效的。英国合同法否定违约罚金效力的理论基础主要有三个:一是英国普通法上的损害赔偿理念,即违约损害赔偿是以填补损害为目的,不是以惩罚违约方为目的;2.是违约议定赔偿金的不合理性,这是在判例中发展起来的理论基础,当事人约定的违约损害赔偿金额的不合理也是否定此金额效力的基础;3.是英国合同法中的公共政策,这是英国合同法中否定合同效力的理论基础,也是否定违约罚金效力的最古老的理论基础。此外,基于英国违约议定赔偿制度在具体适用中的合理性和产生的巨大影响力,其能够适用的案件的范围也在不断扩大。在英国法中,违约议定赔偿制度的适用范围最初仅限于合同当事人之间约定违约方当事人于违约行为发生时向非违约方当事人支付一笔款项这类案件中。之后经过英国判例法的发展与确认,英国违约议定赔偿制度的适用范围又扩展至剥夺一方当事人获得原本应给予其的款项,以及要求非违约方没有对价或以低于财产价值的价格转让财产这两类案件。并且,英国罚金条款制度与罚没条款制度的适用规则有相互融合的趋势。此外,正是因为英国合同法赋予预定损害赔偿金和违约罚金以完全不同的效力,因此,自预定损害赔偿金和违约罚金的分野确立以来,这二者之间的区分标准就是英国违约议定赔偿制度的核心内容。第三章,是区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准。在十九世纪,英国普通法法院确立了探求当事人意图的标准,即试图通过解释当事人的意图是什么来判断案件中争议的违约议定赔偿金是预定赔偿金还是违约罚金。之后,在十九世纪末和二十世纪初的诸多判例的推动下,终于在1914年的Dunlop案中由Dunedin法官在总结先例的基础上提出了英国合同法上区分预定损害赔偿金和违约罚金的传统标准,其核心内容是以合同当事人在合同订立时能够预见并能够予以准确估算的由违约所造成的最大损失为基准,来判断当事人于合同订立时所约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金,这在之后的整整一百余年中以“准法典”的形式适用于有关确定争议中的违约议定赔偿金是否为违约罚金的案例中。此外,在Dunlop案中,Atkinson法官的判决意见中在当时没有受到重视,但在之后成为代替Dunedin法官所构建的传统区分标准的新标准。Atkinson法官提出以非违约方在合同履行方面所具有的利益为着眼点,认为债权人所具有的利益未必限制于仅仅获得违约损害赔偿,也就是说,判断合同中约定的违约议定赔偿金是否为违约罚金的标准应当是债权人在履行合同主要债务方面所具有的利益,也就是当事人的“履行利益”。第四章,是商业正当性标准的提出、发展与确立。在Dunlop案之后的绝大多数涉及判断争议中的违约议定赔偿金的性质判断的案件均会提及Dunedin法官所确立的传统区分标准。但是,基于传统区分标准的适用所可能在个案中导致的问题,从英国上诉法院所审理的Philips案开始,英国法院开始在一些比较复杂的案件中尝试着对于Dunedin法官所构建的传统区分标准进行更为宽泛的解释,即虽然根据Dunedin法官的区分标准,一些案件中当事人约定的违约议定赔偿金将会被认定为违约罚金,但是在参考了案件的“特殊情况”之后能够证明当事人约定的违约议定赔偿金的正当性,那么就可以推翻其是违约罚金的结论。在英国上诉法院所作出的Lordsvale案的判决中,Colman法官提出了商业正当性标准,其在判决意见中将“商业正当性”当作否决案件中争议的违约议定赔偿金是违约罚金的正当理由。Colman法官没有机械地适用传统的区分标准并直接对适用的结果予以认可,而是力求达到个案的公平。在之后的Cine案中,Mance法官对于商业正当性标准进行了再解读,其在判决中指出,真正的损害赔偿的预估算和违约罚金的二分法并不一定涵盖所有的可能性,存在着可以在违约时起作用但是又不属于上述任何种类的条款,而且此类条款可以完全地在商业上证明是正当的。此外,Mance法官赋予了相关术语以现代意义,将“合同订立时可以预见的损失”的基准更改为“非违约方根据普通法所能够获得的损害赔偿”,由主观性标准转变为客观性标准。在Murray案中,Arden法官提出了宽泛的正当性标准,将“商业正当性”标准扩大为“正当性”标准,也就是说,合同在商业上具有正当性只是证明合同中约定的议定赔偿与根据普通法能够获得的违约损害赔偿之间的差异具有正当性的一个原因,根据不同案件的具体情况,其他正当性理由的存在也可以证明相关违约议定赔偿的正当性。此外,在本案Buxton法官的判决中,其反对总是要求比较约定的损害赔偿和普通法上能够获得的违约损害赔偿这种方法,认为应当将区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准局限于此一种标准也是不妥的。此种观点也得到本案中Clark法官的支持,其认为比较违约方在违约时应支付的金额和非违约可能遭受的损失的金额的结果应当只是“相关性”而不是决定性的,违约时应支付的金额是否是违约罚金还需要考虑案件的其他因素。在Murray案之后,商业正当性标准在诸多案件中得到了适用,但是直到2013年上诉法院所审理的Cavendish案之前,没有判决明确地将此标准确立为与传统的区分标准相并存的标准,从而构建出更为宽泛的区分标准。直到Cavendish案的上诉法院的判决中,才正式确立了商业正当性标准的地位。至此,Dunedin法官所构建的传统区分标准的核心内容被予以重构,彼时的商业正当性的核心内容可以概括为:“如果当事人于合同中约定的违约议定赔偿金高于非违约方由违约行为所遭受的实际损失,那么此违约议定赔偿金应当被认定为违约罚金。但是,在争议中的违约议定赔偿金的目的不是阻赫违约,并且存在合理的理由证明此违约议定赔偿金具有商业上的正当性的情况除外”,这也被英国的法官称为“传统区分标准的现代适用方法”。第五章,是区分预定损害赔偿金与违约罚金的最新标准。由于传统区分标准以及商业正当性标准均存在的诸多问题,以及可能受到英国贵族院在新近的判例中确立了“正当利益”标准作为当事人是否能够请求返还性损害赔偿的标准的影响,英国上诉法院率先在Parking Eye案的上诉审判决中提出了以当事人所具有的“履行利益”作为区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准。之后,英国最高法院在Cavendish案和Parking Eye案的终审判决中确立了新的区分预定损害赔偿金和违约罚金的标准,即“有争议的（违约议定赔偿金）条款是否向违约方施加了一个震慑性的次要债务,该次要债务与非违约方履行合同主债务时所具有的正当利益是不相称的”,至此,“非违约方在合同主债务被正当履行时所具有的利益”取代了“当事人在合同订立时能够预见到的由违约行为所造成损失”,成为判断相关违约议定赔偿金是否是“过高的”或者“不合理的”的基准,也就是说,不再以当事人于合同订立时可预见的损失,或者以当事人由于违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约罚金的基准,这实际上是扩大了非违约方所享有的利益。但传统的区分标准也没有被完全废除,英国最高法院的法官们认为其在“简单的”案件中依然有适用的空间。此外,对于英国违约议定赔偿制度在未来的发展,英国最高法院的法官们认为预定损害赔偿金和违约罚金的两分法依然是其存在的基础,违约罚金制度不应当被废止。并且,英国违约议定赔偿制度的适用范围不应当限缩或者扩大,应当保持现有的适用范围。第六章,是英国违约议定赔偿制度对我国现今违约金制度规则的具体适用和未来完善的启示。首先,基于我国立法规定体系和司法实践的具体状况,在明确了我国判断违约金是否过高的本质问题之后,可以通过参考英国合同法中的相关规则,对于《合同法》第114条和《合同法司法解释（二）》第29条应当如何予以适用进行解释,也包括对其中的用语的内涵和外延的界定。其中“实际损失”的具体含义应当与《合同法》中违约行为所“造成的损失”的含义相同;其次,“当事人的过错程度”不应当作为判断违约金是否合理的标准;在此,对于“合同的履行程度”这一考量因素,可以参考英国、法国等国家的民事立法和判例规则,以当事人由部分履行获得了利益作为违约金能够予以调减的前提;第四,“当事人的缔约能力”也不应当作为判断违约金是否过高的因素之一;最后,对于“综合因素”的所包括的范围应当予以扩大解释,即综合考量个案的实际情况。通过解释的方式,力图统一对于判断违约金是否过高的标准的适用。此外,在立法论上,应当实现以“差额说”为中心向“契约利益说”为中心的立法思想的转变,以当事人在案件中所具有的“正当履行利益”代替当事人由违约行为所遭受的“实际损失”作为判断违约金是否过高的基准,并且将当事人的履行利益做宽泛的解释,不仅包括通常意义上的经济利益,还应当包括当事人的主观利益等当事人可以证明、并且经法院认可的正当利益。

于海防^[7]（2011）在《数据电文民事法律制度基本问题研究 ——以网络中的意思表示为视角》文中研究指明现今,网络成为当事人进行民事行为的一种工具,人们越来越频繁地通过网络进行意思表示。在表意人通过网络进行意思表示时,必然会使用数据电文。数据电文是一种新型的意思表示载体,不论是交易型的网络行为还是非交易型的网络行为,都离不开数据电文。数据电文民事法律规范是网络民事法律规范的基础。从意思表示的角度而言,虽然建立在数字技术以及网络媒介基础上的数据电文并未对意思表示理论构成实质冲击,但是传统的意思表示规范以及配套规范在不少涉网络场合中的适用已是捉襟见肘。因此,十分有必要在网络环境下对数据电文意思表示进行研究,以便增强当事人的预期,保障网络交易等活动的安全、稳定。目前我国在网络立法领域,除《电子签名法》外别无其他专门针对网络的法律,为数不多的部委规章、地方法规也有涉及,但位阶较低、统一性较弱。规范的旷缺使得企业、消费者等网络活动者的预见性较弱。我国网络领域亟需立法,尤其是位阶较高的立法。但是在学界目前的研究中,数据电文并未成为主要研究对象,即便对之进行研究,也通常局限于合同交易领域,不仅对于一些较具技术性的细节问题的研究不够深入、具体,还欠缺针对意思表示的一般性研究。这种现况与数据电文在网络交易、生活中的重要地位不符。本文的研究目的在于：在传统理论与现行规则的基础上,从意思表示的角度出发,立足于法律解释,对数据电文民事法律制度中的基本问题进行研究,试图搭建起数据电文民事法律制度的规则框架。本文在横向上采取比较研究的方法,比较国际上的主要立法例。在纵向上,主要采取法律解释的方法,试图解释既定规则,将之扩展适用于网络环境,在法律解释的方法不能达到目的时,进行规则创制,并争取与传统规则相协调。而技术比较的方法贯穿本文始终。在这些研究方法中,法律解释为体,其他方法为用。本文按照意思表示理论体系进行架构,除绪论外,包括六章。绪论从意思表示的角度对数据电文进行初步解释,介绍并分析了国内外的研究现状,指出本文的研究目的与意义,说明本文所采用的研究方法。第一章为数据电文的概念,下辖三节,分别为：数据电文概念的内涵、数据电文概念的外延、与数据电文相关的概念。第一节比较联合国国际贸易法委员会以及各国、地区的规定,结合我国电子签名法的规定,讨论数据电文概念的内涵,并对数据电文的技术基础进行分析。第二节讨论了数据电文概念的外延,并通过技术与规则的比较,指出电报、电传、传真不应属于数据电文。第三节解释了与数据电文相关的网络、信息系统、主体等重要概念。第二章为数据电文与意思表示,下辖三节,分别为：作为意思表示载体的数据电文、数据电文意思表示的认可、数据电文民事法律规则的适用范围。第一节指出数据电文与意思表示间最基本的关系是数据电文是意思表示的新型载体,并比较了数据电文与意思表示传统载体间的区别。第二节分析了对数据电文的两种认可方式,以及两者间的互补关系。第三节通过对贸法会以及各国规定的比较,讨论了数据电文民事法律规则的适用范围。第三章为数据电文意思表示的形式,下辖两节,分别为：数据电文意思表示与传统书面形式意思表示的比较、数据电文意思表示的应然形式与实然形式。第一节比较了数据电文意思表示与传统书面形式意思表示在多方面所存在的差异。在此基础上,第二节分析了数据电文意思表示形式问题的解决途径,指出在应然意义上,数据电文形式应为新的意思表示形式,但在实然意义上,数据电文意思表示形式不得不拘束在既定法体系内,接受传统的三种形式划分。但在既定法体系内,数据电文意思表示并不仅仅只对应书面形式,我国电子签名法在此方面的规定存在问题。第四章为数据电文意思表示的归属,下辖三节,分别为：归属规则的存在价值、电子签名归属规则、归属推定规则与归属确认规则。第一节指出传统法实际也存在意思表示归属规则,只不过隐含于规则之中,未予明确,在此基础上,分析数据电文归属规则的存在必要性以及归属方法。第二节在比较传统手写签名与电子签名归属功能的基础上,指出除可靠电子签名外,一般电子签名的效力也应得到一般性认可。通过对各国采取的不同电子签名立法模式的比较,重点对我国电子签名法的规定进行研究,对电子签名效力不全、类型受限、使用狭隘的缺漏进行分析,并在此基础上拟定规则。在第三节中,对于归属推定规则,在分析传统法所隐含的意思表示归属推定的基础上,分别对使用安全技术与使用非安全技术的数据电文归属推定进行了研究。对于归属确认规则,首先对归属确认进行界定,然后比对贸法会的规定与美国的规定,研究归属确认义务的产生情形、归属确认行为的实施,以及诉讼证明在其中的重要作用。最后对我国《电子签名法》第9条提出了修正意见,拟定了归属推定规则与归属确认规则。第五章为数据电文意思表示的内容,下辖两节,分别为：数据电文的原件、数据电文的保存。第一节通过分析传统法上的原件,指出数据电文原件要求的原因。在比较各国立法的基础上,归纳数据电文原件的条件。第二节通过比较贸法会与各国的规定,在我国电子签名法下分析数据电文的保存,指出数据电文的书面形式规则、原件规则、保存规则在适用上关联紧密,我国电子签名法的规定在逻辑上重复,并且过于严格。第六章为数据电文意思表示的生效,下辖五节,分别为：数据电文意思表示的主体资格、数据电文意思表示的生效时间、数据电文意思表示的确认收讫、数据电文意思表示的生效地点、数据电文意思表示的撤回与撤销。第一节分析了表意人通过数据电文作出意思表示的行为能力问题,指出应当遵守传统法的规定,而不应为未成年人等欠缺相应民事行为能力者制定新的规范。电子代理只是表意人的一种意思表示工具,没有缔约主体资格。第二节研究数据电文意思表示的生效时间规则,分析相关规则间在适用上的关联,具体探讨了数据电文发送时间与到达时间的确定,指出我国电子签名法在此方面的不足。第三节研究数据电文的确认收讫规则,分析确认收讫的方式、效果,并针对我国电子签名法的不足拟定了新的规则。第四节指出在确定数据电文意思表示的到达地点上,应当抛弃网络空间定位规则的适用,直接以实体空间中的特定地点作为数据电文的到达地点。第五节通过对数据电文技术流程的分析,指出在数据电文意思表示的撤回与撤销上,仍然应当遵守传统规则,没有必要另行制定新规则。特殊的网络环境对于数据电文意思表示的撤销、撤销确实会产生影响,但主要表现为意思表示的错误问题。

严城^[8]（2010）在《论人格权的衍生利益 ——以人格标识的商业利用为中心》文中认为姓名、肖像等人格标识所体现的利益,我国向来认为属于人格利益,应由人格权加以保护,而人格权依传统见解是以保护精神利益为内容的权利。惟随着科技、社会、经济等因素的转变,人格标识在现代生活中已成为一项重要财产,具体展现在商业广告或商品化等商业行为上。据此人格标识也具有财产价值,该项财产利益属于人格权的衍生利益。为正确认识人格标识的商业利用所引发的相关法律问题,自当重点考察如下四项内容：（1）权利定性；（2）侵害救济；（3）权利得否继承以及权利得否排他性让与；（4）正当使用的抗辩。为回答这些问题,首先应充分考察两大法系的发展历程,并充分评价我国现行立法的得失之处,同时通过对我国法院在此领域已审决的个案进行实证分析,以寻求适合我国国情的具体法制变革。美国法经过半个世纪的发展,将人格标识上的财产价值自原本的“隐私权”中独立出来,另承认“公开权”这一得自由转让与继承的独立的新型财产权。德国法则将人格标识上的财产价值纳入人格权范畴,透过侵权损害赔偿、不当得利返还等请求权保护人格标识上的财产价值。德国联邦法院晚近的判决己肯认人格权的财产内容可继承。法国法则于精神性人格权外发展出财产性人格权,其法律性质与美国公开权大致相当。我国相关立法和司法将未经许可商业利用他人人格标识的行为定性为人格权侵权行为,从而被害人只能以精神损害赔偿的方式寻求救济,由此产生了法律的扭曲适用情况,且未妥适评价人格标识的财产价值。通过考察各国法律,本文得出不论各国法制以怎样的名义保护人格权的衍生利益,其共性特征都在于通过类推版权的权利构造理论,建构各自的法律理论。权衡诸多因素,我国宜采用类似于日本的方案,即直接移植公开权制度,为最适合我国国情的法制选择。据此,结合我国新《侵权责任法》,围绕侵权责任的构成要件、损害的计算方式以及侵权抗辩等方面详细阐述公开权制度在我国的具体建构。

张凯^[9]（2006）在《电子证据研究》文中认为证据制度是诉讼制度的核心内容之一。电子证据作为一种法律与科技相结合的证据领域新生儿，吸引了众多注视的目光。在众多学者的关爱中逐渐揭示出电子证据的内在特点，同时也暴露出诸如证据种类归属困惑、证据取得困难和证据评价规则缺失等问题。解决这些问题要以构建证据规则为主导并充分利用计算机技术工具，同时注重法学理念与技术观念、实践经验积累与理性思维提炼、阶段性定位与前瞻性预测、外国司法经验借鉴与适应中国国情等方面的结合。 本文由以下七章组成： 上篇主要涉及电子证据基本理论、电子证据的表现形式和特点及其法律定位。 第一章分析电子证据的运用背景、电子证据与证据理论的互动及有关电子证据的立法概况。诉讼理念和诉讼手段上的现代化进一步催化了电子证据在司法实践中的运用。而由于电子证据的出现，证据运用的理念也呈现出科学化趋势，证据裁判主义内涵也随之丰富。国际社会中有关电子证据的主要立法有：刑事方面的欧洲联盟《网络犯罪公约》，民事方面的联合国《电子商务示范法》等。 第二章从整理电子证据的表现形式入手进而分析其内在品质。根据不同标准，对于电子证据可有不同分类。本文介绍的电子证据表现形式主要有电子数据交换、电子邮件、电子签章、电子货币、电子公告服务信息以及电报、电传和传真。对“电子化”可作如下理解：生成过程的技术化、存在形式上的无形化和表现状态上的媒质化。电子证据还是一种特殊的“统一体”与“矛盾体”。 对电子证据作如下定义：产生于电子技术环境下的、可以用作证据的电子化材料及其派生物。并进一步对于“电子化”做如下解释：生成过程的技术化、存在形式上的无形化和表现状态上的媒质化。 第三章对电子证据在法律上的定位进行构思。应以一种渐进的方式和融合的态度来对待电子证据在法律上的“正名”问题，这个过程可分为三个阶段：内涵扩大阶段；以电子证据形态为核心内容的证据逐渐出现于其它证据种类之中的阶段；真正形成独立地位的阶段。 下篇主要涉及有关电子证据的证据规则，这种相关规则的完善对于网络虚拟社会的和谐具有重要意义。 第四章分析非法证据排除规则如何对电子证据进行取舍。非法证据排除规则用于调整电子证据是实现非法证据排除规则本身对“E”空间的保护而不是让非法侦查行为这一病区向无形的虚拟空间扩散的重要机制。需要在认清规则所处的外部环境的基础之上，划分为两个阶段，以构建理念为基础，厘清其用于调整电子证据所面临的主要问题，并确定适用非法证据排除规则的一般原则与具体规则。 第五章探讨如何判断电子证据的真实性。参照国外立法，我国可建立如下关于电子证据的最佳证据规则： 首先，要严格区分原件与复制件。其次，应当明确可以提供复制件的情形。第三，还应区分不同的具体情况。 在电子证据的真实性审查原则上，要以审查电子证据的电子签名为核心，附带审查电子证据的收集途径、保存环境；要以鉴定做为判断电子证据真实性的主要手段；要以法律推定的方式来做为判断电子证据真实性的辅助手段。 第六章涉及电子证据与传闻证据规则的衔接。电子证据成为传闻所必须满足的三个前提是：该传闻的形式必须以电子化的形式出现；在电子证据本身所记录

向在胜^[10]（2005）在《电子提单法律问题研究》文中认为现代航运业曾经经历过两次革命。第一次革命是19世纪初蒸汽机船的发明。蒸汽机船的发明使得船舶在大海中航行的速度和安全性均大为提高,从而为提单的迅速发展及奠定其在国际贸易中的枢纽地位带来了契机。第二次革命则是发端于20世纪60年代的以集装箱为代表的现代航运技术的发展。这次革命则向提单提出了严峻的挑战。现代航运技术的飞速发展大大缩短了船舶与货物从装货港抵至目的港的时间,从而使传统纸面提单法律制度的缺陷暴露无疑。现代运输业正在经历第三次革命,这次革命的表现形式便是计算计化和海运单据从纸面文件向电子文件的转变。电子提单正是在这一背景下得以产生的。 本文试图运用比较的、逻辑的和实证的方法,对提单电子化和电子提单的法律问题作一系统、深入的研究。 本文共分八章,约243,000字。全文在逻辑上共分为三个部分,分别涉及提单电子化法律问题、电子提单法律问题以及电子提单在我国的应用及其面临的法律问题。 第一部分包括第一章和第二章。第一章重点研究提单电子化的历史背景。本章首先介绍了提单的历史演变,然后详细分析了传统纸面提单面临的挑战以及现代信息技术的飞速发展。纸面提单面临的挑战为提单的电子化提供了历史推动力,而现代信息技术的飞速发展则为提单电子化提供了技术支撑。本章同时还就提单电子化与电子提单的关系提出了作者自己的见解。 第二章主要研究提单形式主义与提单电子化。本章首先研究了提单形式主义,提单形式主义要求提单必须采取书面形式,并采取手书签名或手书签名的衍生签名手段。本章然后分析了提单电子化的含义、基本思路及相关类别。本章最后详尽研究了书面形式要求与提单电子化的关系、签名要求与提单电子化的关系、原件要求与提单电子化的关系以及电子提单作为证据的相关法律问题。 第二部分共包括第三章、第四章、第五章、第六章和第七章。第三章主要讨论了电子提单的含义、法律性质、种类、特点、优势以及电子提单与纸面提单的转换等法律问题。电子提单有广义、狭义两种含义。狭义说是对电子提单的非常理想主义的理解,其认为电子提单应具备以下特点:第一,应具备纸面提单的所有功能;第二,应具备与纸面提单相同的运行机制,即流通过程不需要承运人或第三方当事人的介入;第三,应为既有的法律（包括普通法和成文法）承认,具有与纸面提单相同的法律性质。广义说,任何以电子手段、光学手段或类似手段部分或全部实现纸面提单功能的电子文件或电子机制,均属于电子提单。论文采

二、试论EDI在商业信息法上的应用（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、试论EDI在商业信息法上的应用（论文提纲范文）

（1）电子缔约规则研究（论文提纲范文）

（2）格式条款规制研究（论文提纲范文）

（3）UNCITRAL电子商务立法中的“功能等同法”研究（论文提纲范文）

（4）数据权的民法保护研究（论文提纲范文）

（5）大数据领域的反垄断问题研究（论文提纲范文）

（6）英国违约议定赔偿制度研究及其启示（论文提纲范文）

（7）数据电文民事法律制度基本问题研究 ——以网络中的意思表示为视角（论文提纲范文）

（8）论人格权的衍生利益 ——以人格标识的商业利用为中心（论文提纲范文）

（9）电子证据研究（论文提纲范文）

（10）电子提单法律问题研究（论文提纲范文）

四、试论EDI在商业信息法上的应用（论文参考文献）

• [1]电子缔约规则研究[D]. 孙博亚. 吉林大学, 2020(08)
• [2]格式条款规制研究[D]. 王俣璇. 山东大学, 2019(02)
• [3]UNCITRAL电子商务立法中的“功能等同法”研究[D]. 刘俏. 暨南大学, 2019(02)
• [4]数据权的民法保护研究[D]. 姬蕾蕾. 西南政法大学, 2019(08)
• [5]大数据领域的反垄断问题研究[D]. 袁波. 上海交通大学, 2019(06)
• [6]英国违约议定赔偿制度研究及其启示[D]. 朱凌珂. 西南政法大学, 2019(08)
• [7]数据电文民事法律制度基本问题研究 ——以网络中的意思表示为视角[D]. 于海防. 山东大学, 2011(12)
• [8]论人格权的衍生利益 ——以人格标识的商业利用为中心[D]. 严城. 黑龙江大学, 2010(10)
• [9]电子证据研究[D]. 张凯. 中国政法大学, 2006(11)
• [10]电子提单法律问题研究[D]. 向在胜. 武汉大学, 2005(05)

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