论国际私法中最密切联系原则对自由裁量权的影响

一、论国际私法中的最密切联系原则对自由裁量权的影响（论文文献综述）

翁杰,李蕊^[1]（2021）在《论我国涉外民事法律适用中法官自由裁量权的适度空间》文中认为冲突法作为行为规范必须具有确定性,同时灵活性也是现代冲突法追求的重要价值之一,确定性与灵活性并非不可协调,法官自由裁量作为调节器,除化解法律适用僵化问题之外,还是冲突法软化背景下实现实质正义目标的重要途径,是平衡冲突法确定性与灵活性的最佳工具。同时应注意到我国冲突规范为法官自由裁量权留下较大发挥空间,若权力沦为法官的恣意,无疑会破坏冲突法确定性与灵活性之间的平衡。因此通过相应程序及制度的完善,给予法官自由裁量权适度的空间对涉外司法实践具有十分重要的现实意义。

周荧^[2]（2021）在《我国涉外民商事案件中最密切联系原则的适用研究》文中研究指明

高敏^[3]（2020）在《论涉外合同中最密切联系原则的适用》文中指出2011年4月实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）中明确了最密切联系原则在涉外合同中的补充地位。在《适用法》颁布近十年之际,对于其中所规定的最密切联系原则运用到具体纠纷中的情况进行归纳与总结,分析其中存在的问题,以便在我国司法实践中最密切联系原则能够展现其应然的适用方式,以体现最密切联系原则的本质价值和真实效果。传统与现代的冲突规则相互交织碰撞下所产生的最密切联系原则,是当代国际私法的一项重要原则,其具有增强法律选择的灵活性、填充法律选择规范的漏缺、矫正不适当的法律选择以及权衡多样性客观连结点的功能,被国际社会所认可和运用。美国对最密切联系原则的适用采取遵循先例+自由裁量的模式,而大陆法系国家则采用特征性履行方法进行界定的模式,通过对两者的适用模式进行分析和比较,以便从中汲取能够用以完善我国现阶段有关原则规定的经验。以《适用法》的实施为起点,立足于实践中涉外合同纠纷,在双方当事人没有进行法律选择适用的情况下,分析案件中法官对于最密切联系原则的适用方式以及选择准据法的依据,按照不同类型进行分类,对于援引的冲突规范是否正确、准据法选择中主要客观连结点的适用、特征性履行方法适用进行简要分析。最密切联系原则在我国涉外合同纠纷中具体的适用存在以下问题:第一、在具体案件中,对于《适用法》中所规定的特征性履行方式适用缺失。第二、法官在审理案件时主观上的适用法院地法倾向严重。第三、在裁判文书中对适用最密切联系原则的法律依据表述不清,对适用特征性履行论证过程梳理不明,进而使得多数案件无选法过程,只呈现最终适用结果。上述问题表明我国法律对于涉外合同准据法的确定问题背离适用最密切联系原则的初衷,无法体现该原则的价值。为使最密切联系原则的适用方式更加符合现阶段我国法制化的发展和要求,首先应当确定合理适当的适用方式,尤其是《法律适用法》的41条中要明确特征性履行方法的实际适用方式,发挥其客观性和确定性价值;其次通过增强法官对于最密切联系原则的理解和适用能力,规范法院地法适用情况限制法官对自由裁量权的滥用;同时,扩大对于域外法律的查明范围和途径,使得有法可循,有依据可适用。发挥指导性案例的作用,以典型案例为借鉴指导相同类型案件适用。最密切联系原则适用至今,过程中确实出现由主观和客观共同导致的问题,虽然不尽如人意,但依旧无法磨灭其在涉外合同领域的价值。作为我国涉外合同法律适用领域不可缺少的原则,应该避免实际操作中出现失误,以达到原则应有的价值追求从而实现其积极合理解决国际商事合同纠纷的目的。

尹丽娜^[4]（2019）在《论国际私法中的例外条款》文中指出1987年,瑞士制定并通过了《瑞士联邦国际私法》,该部法典不仅吸收了一些两大法系国际私法的经典学说、立法以及判例中的合理经验,而且还发展出许多创新的规则,对国际私法的近代化发展作出了巨大的贡献。该法的第15条第一次把“例外条款”置于总则部分,作为法律选择与法律适用的基本制度。例外条款授权法官在一定条件下可以排除常态冲突规范的指引,以实现法律选择的公平正义与合理。随后,瑞士国际私法的这种立法方式被广为借鉴,“例外条款”正逐渐成为冲突法领域不可回避的重要问题之一。例外条款平衡了国际私法的确定性和灵活性目标,弥补了传统国际私法法典化的固有缺陷,并且具有矫正功能,它以实现冲突法正义为主要价值目标。随着我国更加深入、广泛的参与国际民商事交往,以及在现代国际私法发展趋同化的影响下,并结合我国现行立法和司法实践,笔者认为,我国可借鉴瑞士等国运用例外条款的做法,赋予法官有限的自由裁量权,以在特殊情况下排除冲突规范的不当指引。本文除引言外,共分4个部分。引言部分是对全文内容的铺垫。例外条款理论是欧洲国际私法学者应对传统法律选择的呆板和僵化难题,对法官灵活选法实践的总结。作为本文研究对象的例外条款,以实现冲突法正义为目标,是对冲突规范的灵活化改造。其余部分具述如下:本文第一部分界定了国际私法中的例外条款。本文采狭义概念,例外条款是在冲突法范畴内对冲突规范中的连结点进行的灵活改造,具有矫正功能,以实现冲突法正义为价值追求。例外条款的特征是依赖于冲突规范的存在而存在,具有适用上的从属性和例外性,且明显区别于公共秩序、准据法调整等仅仅出现在准据法确定之后的制度。第二部分介绍了国际私法中例外条款存在的理论基础。本部分主要围绕结果选择理论和法域选择理论、法律选择的灵活性目标和确定性目标、实质正义和冲突正义等,揭示当代国际私法的理论变迁,例外条款的本意在于实现法律选择的灵活化,实现冲突法正义的价值追求,也是结果选择理论的表现形式之一。第三部分介绍了国际私法中例外条款的立法与运用。通过对域外国家的立法进行研究,介绍了例外条款的限制性和灵活性两种立法定位,以及总则式、特定式、兼容式的三种立法模式;随后对例外条款的适用条件进行分析,以明了例外条款启用的必要条件,以及当事人的合意选法可以排除例外条款适用等消极适用条件;最后介绍了例外条款的实际运用范围,并将例外条款分为一般例外条款和特殊例外条款。其中,一般例外条款的调整对象为全部的冲突规范,作为一种普遍例外的考量,适用于所有的涉外民商事关系,而特殊例外条款调整对象为某些特定领域的冲突规范,以实现部分具体领域纠纷的法律选择灵活化的要求。第四部分分析了我国国际私法引入例外条款的困境及出路,本部分也是本文的重点。首先介绍了我国国际私法的立法、实践以及我国引入例外条款的两个现实困境:一是我国作为大陆法系国家,重规则的确定性和可操作性;二是我国立法者对司法者不信任致使其在法官的自由裁量权方面采取更为谨慎和保守的态度。但是,引入例外条款有助于解决我国公共秩序保留制度的运用困境。笔者认为,我国国际私法引入例外条款是十分可行的。本文最后立足于中国实际,提出我国国际私法引入例外条款的几点建议:一是采取兼容式的立法模式,在立法内容上采取半开放式的模式。二是在司法实践的运用中,例外条款中的“例外”应作严格解释,“例外”应解释为法院应尽量减少诉诸该机制,传统冲突规则的地位无可取代;法官在例外条款的具体的运作时应坚持“规则导向”的思想;适当限制法官运用例外条款的自由裁量权,切实提高法官的职业素养,为例外条款得以合理的适用保驾护航;司法者在例外条款的实践运用中还要重视国际私法基础理论的指引功能。

郝泽愚^[5]（2018）在《法律选择上的最密切联系原则研究》文中提出最密切联系原则是国际私法中的一项基本原则,起源于美国在20世纪中期的“冲突法革命”,该项原则立即引起了世界各国的广泛关注,逐渐成为对一个国家国际私法立法现代化程度进行衡量的基本标准。这是由于最密切联系原则顺应了国际社会快速发展的历史潮流,也在很大程度上满足了世界各国对于公正、合理适用法律的需求。但是,这项原则并非全面否定传统国际私法理论,而是在原有的基础上去粗取精。该原则对传统法律选择的方式进一步优化和完善,也可以说是赋予传统法律选择方法以“时代精神”,代表了国际私法价值取向,完成了正义从形式到实质的转变,实现了科学、合理适用法律的目的,在国际私法发展史上具有重要的意义。萨维尼的“法律关系本座说”开创了新的法律选择方法,是最密切联系原则诞生的摇篮。该学说从分析法律关系的性质入手,找出法律关系与地域之间的“联系”,寻找法律关系的“本座所在地”。这一时期注重追求形式正义,在形式正义的指导下,法律如同机器一般合理地运转,利益集团既有适度的发展空间,也能够预见实施行为的法律后果。虽然法官可以按部就班地审理案件,但是不同的法律关系,其法律性质不同,法官对于所指向的法律内容并不了解,一味机械地追求结果的确定性,而没有关注实质正义的内在要求。最密切联系原则是传统法律选择方式的延续与基础,同时也是其升级与发展。随后,美国冲突法革命对最密切联系原则的发展有着至关重要的作用。从卡弗斯到库克,再到柯里,这一时期注重追求实质正义。柯里从法律规则的内容入手,重点分析这些规则背后的政府政策和利益,推翻、批判旧时的、单一的法律选择方法,主张以结果利益为导向进行法律选择,重视结果正义。这一时期的法官拥有较大的裁量权,且出现了过度适用法院地法的现象,说明既不能全然抛弃传统法律选择方法,也不能完全依赖法官的权力。在这种形势下,加之“奥廷案”和“贝科克诉杰克逊案”的催化,兼顾形式正义与实质正义的最密切联系原则应运而生。最密切联系原则与同一时期的法哲学思想密不可分,实用主义法学、社会学法学、现实主义法学都对最密切联系原则的产生发展起到一定的作用,三种思想虽有承继,但也各有差异。该原则反映了法律选择规范在辨证发展过程中的要求和趋势,自产生之日起,就成为现代法律选择方法中用来解决法律冲突问题的新潮流,且各国根据本国立法和司法的要求,赋予该理论一些新的特点。最密切联系原则作为上层建筑,是由其经济基础所决定的,该原则是一种模糊的法律选择方法,只给出了适用的一般标准,其不确定性决定了立法成本、司法成本都与确定的法律规则不同。最密切联系原则符合成本收益规律,如何对成本、收益的界限进行判断,这与在个体行为之前还是之后,赋予规则还是方法有关;即适用最密切联系原则时,应避开在个体行为之前赋予规则的领域,而适用于能够带来稳定收益的领域。传统法律选择方法较为简单,且缺乏适当性及灵活性,侧重于实现形式上的公正,很少关注实体上的合理公正。伴随着频繁的涉外民商事交往,各种冲突也日渐复杂多变,在保证法律适用结果的确定性、稳定性、一致性的同时,也需要灵活的法律选择方法。最密切联系原则正是实现了秩序与正义的平衡,是稳定性与变动性统一的结果。最密切联系原则自正式确立以来,被多数国家承认、接受并广泛运用,但不同的国家对该原则的接纳程度不同,适用最密切联系原则的方式也不尽相同,涉及的具体领域也有所不同。最密切联系原则的定位问题,一直为各国学者所争论,各国的不同观点也在立法中有所体现。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,在对最密切联系原则进行适用时,都有各自的特征,而且在对其运用的限制方面,都有着自己特殊的规定。侵权行为,尤其涉外侵权行为与国际人员流动以及经济往来密切相关,同时为涉外侵权领域运用新型的法律选择方法创造了条件;以美国和欧洲国家为代表,具体分析美国、欧盟、奥地利对于最密切联系原则的适用。涉外合同领域也关注并适用了最密切联系原则,欧美等国家在适用最密切联系原则方面也相对成熟。不仅在一般合同领域广泛应用,在一些特殊合同中,也有运用最密切联系原则的身影。在我国涉外民商事审判中,关于最密切联系原则没有提供明确的分析方法,对于该原则的运用基本依赖于法官的考量、判断,很容易出现同法、同案却不同判的情况。通过分析我国的涉外民商事审判的具体情形,找出问题的根源,提出相应的解决方案。兼具确定性与灵活性特点的最密切联系原则在国际私法领域得以广泛运用,虽然我国对于国际私法的研究开始较晚,但是一直在努力地汲取、借鉴先进的理论成果及实践经验,并积极运用到我国的立法、司法中,尤其是正式实施《法律适用法》后,最密切联系原则的适用范围得到进一步的扩展。最密切联系原则被我国广泛应用在司法实践中。与以往相比,在法官的意识方面、对司法理念的理解方面以及具体操作方面都有发展和进步;但是依然存在一些问题,例如,过度适用法院地法、对法条理解不到位、立法上的疏漏、法官素养参差不齐、法官适用法律的意识不足等。我国国际私法对最密切联系原则一向是青睐有加,从目前的司法实践情况来看,在裁量权的运用方面不是很理想,虽然有一些成功的案例,但法官滥用裁量权的现象还是时有发生的。为何会出现滥用的情形,怎样使最密切联系原则的目的与法官的自由裁量权相符,从立法和司法上,从规则的制定和裁量权的运用上,分析滥用的原因。最密切联系原则并非完美无缺,不同的国家基于本国的国情,会呈现出不同的情形,我们在适用最密切联系原则来解决涉外民商事案件时,应当立足我国现状,合理运用该原则,针对不同的情况,提出相应的对策。最密切联系原则在找寻准据法的过程中,与其他的法律选择方法之间有着不同程度的互相影响、互相作用。不同的法律选择方法不是对立的,而是相辅相成的。最密切联系原则最大限度地体现了立法者、司法者以及执法者对法律公平正义的追求,不仅需要立法者在进行具体冲突规范制定时需要遵守,而且在法官审理案件时也要准确把握。可以这样理解,最密切联系原则不仅具有法律选择的指导性,同时还具有法律选择方法的综合性,而这两个特征在该原则中共生共存,相互促进、相互补充。最密切联系原则,符合现代社会发展的必要要求,满足了公正与合理的追求;但该原则有利也有弊,既不能完全信奉,也不能全盘否定,要以辨证的思维对其进行评价,使其更好地服务于立法与实践。意思自治原则在越来越多的领域中得以适用,这对最密切联系原则也产生了一定的影响,二者有依托之势。意思自治原则强调当事人的主观意志,最密切联系原则强调法律与地域的联系,从本质上来说,二者是相契合的,都是从自身的利益角度出发,进行法律选择。直接适用的法,在立法上及司法上,受到最密切联系原则的价值导向的影响,理清最密切联系原则对直接适用的法的导向作用,具有理论与实践上的意义。最密切联系原则通过弹性连结点对准据法进行确定,实现了法律适用结果的适当性与灵活性,但其中“弹性因素”却把握不易,因此,对最密切联系原则的发展进行规范与限制已是必然趋势。国际私法领域对于法律选择方法的研究一直都非常关注,法律选择方法发生变化,相对应的价值导向也会改变,不同的价值取向会带来不同的理论发展状况。从国内外立法来看,最密切联系原则发挥着非常重要的指导性作用,但是其会导致法官的自由裁量权过度扩大。所以需要进行适度的规范与限制,其缘由亦可从正义和效率的角度来分析。作为一把双刃剑,自由裁量权既是最密切联系原则的优势,同时也会成为该原则的硬伤,许多国家在一定程度上对该原则进行了修正。最密切联系原则并非简单地出现在冲突规范中,还需要一些立法技巧加以辅助,使该原则更好地契合确定性与公正性。

秦红嫚^[6]（2017）在《涉外监护法律适用问题研究》文中提出监护制度是民法中的一项重要制度,为保护特定人群的权益起着重要作用。各国由于经济发展、文化传统、宗教信仰、家庭理念等方面存在着差异,在构建监护制度时,存在着很多不同。为了解决监护制度上的冲突问题,很多国家在冲突法中规定了涉外监护法律关系的法律适用规则。冲突法并不涉及监护的实体规定,其只是为寻找和选择法律提供了方法,但在确定准据法的过程中却无法回避内国的监护实体法。也就是说监护权的合法行使,既需要冲突法提供选法方法,又需要以实体法为依据。因此,了解监护制度的规定,对于确定涉外监护法律关系的准据法以及实现保护被监护人的权益十分重要。目前,海牙国际私法会议从不同方面缔结了多个监护方面的公约,其中有些就涉及到了监护的法律适用问题,我国《涉外民事法律关系适用法》也对涉外监护问题的法律适用作出了明确规定。我国关于监护的实体立法刚刚进行了修改,而关于监护的法律适用规定则在五年前通过立法,如何协调实体法和冲突法中关于监护的规定,值得进一步研究。此外,随着跨国民商事活动的多元化,涉外监护也由过去仅存在于涉外离婚领域向更多领域发展,例如,涉外老年人监护、跨国代孕中的监护问题等等。简单的法律规定如何面对日益复杂的涉外监护案件也是现实中急需解决的一个问题。故此,本文以涉外监护法律适用为研究对象,采用历史分析、规范分析、案例分析以及比较分析等研究方法,力求对该问题的解决有所突破。本文的研究思路是监护制度实体法冲突——冲突规则——特殊问题——司法实践——我国的立法与实践。具体而言,本文主要围绕以下问题进行了论述:关于涉外监护法律适用的基础问题,主要解决监护的含义、涉外监护的范围以及法律适用的界定,为后续论述的展开提供铺垫。首先,对两大法系传统理论中的监护概念进行了梳理。大陆法系传统理论采用狭义的监护概念,即将父母对于未成年子女照顾被排除在监护之外；而英美法系国家则采用广义的监护概念,即指一切对未成年人和对特定的成年人的人身和财产权益进行的监管和保护。随着两大法系监护制度的进一步融合,在未成年人监护领域开始使用“父母责任”的概念来代替包括未成年人监护在内的父母对未成年子女的责任事项。即便如此,两大法系关于监护的界定上仍然存在着分歧。其次,阐述监护制度的历史发展。罗马法中监护制度是两大法系中监护制度的源头,两大法系在发展的过程中根据各自的需要对古罗马时期的监护制度进行了扬弃,形成了各具特色的制度。通过梳理各自发展的轨迹,从宏观上对两大法系中的监护制度进行比较,并总结出监护制度的一系列变化:样态由家庭监护向国家监护转变、保护内容从仅保护财产向保护人身和财产权益转变、保护的利益由保护监护人向保护被监护人转变等。最后,对本文中的涉外监护、法律适用进行了界定,为下文的论述奠定起点。本文中的涉外监护是指一切含有涉外因素的监护,法律适用则是指整个选法和用法的过程。通过对不同国家监护的设立原因和种类、监护当事人的范围、监护人的权利和义务、监护的变动等几个方面进行比较研究,归纳总结监护在实体法层面的冲突表现。首先,监护设立的冲突。设立的标准,如有些采用行为能力标准,有些则采取处理事务能力的标准;种类上的分歧则主要集中于是否认可意定监护。其次,监护当事人范围的冲突。关于监护人资格,有些直接规定了适格监护人的条件,而有些则仅规定了缺格事由,且存在概括式规定与列举性规定两种模式。监护人的顺序有些强调按序选择,有些则相反。人数限制方面主要分为一人制、多人制和独任为原则、多人为例外三种模式。监护人的选任方面,分为家庭法院指定、遗嘱选任、当事人自己选任等。在未成年人的界定标准上存在年龄和婚姻两种标准。成年人的范围是否包括老年人、吸毒者等存在差异。再次,监护人的权利和义务冲突。监护人的职责包括人身监护、财产监护和法定代理权,是否有权获得报酬存在不同的态度。最后,监护的变动规定上的冲突。一般都对监护撤销、监护变更以及监护终止的条件进行了部分或者全部规定,其中监护终止又分为相对终止和绝对终止,但是在具体条件上又存在着冲突。在冲突法层面上,探讨各国涉外监护法律适用的基本规则及其适用。考察各国的立法例,关于涉外监护法律适用的基本规则主要有四种:一,法院地法,包括概括和分割适用法院地法;二,当事人属人法,包括适用本国法、住所地法、惯常居所地法,其中又可以分为依据被监护人、监护人以及监护当事人的属人法;三,当事人属人法为主兼采其他法,包括属人法兼支配婚姻或收养效力的法律和属人法兼法院地法;四,有利于保护被监护人利益的法律,通过分析儿童最大利益原则、成年最佳利益原则来确定有利于的考量因素。本文还对法律适用过程中的一般问题及冲突规则的运用进行了探讨。首先,通过论述识别的标准、对象、不同阶段的识别内容,为解决涉外监护中的识别提供理论基础。其次,对先决问题进行界定,包括先决问题的定义、构成要件以及先决问题的准据法,主张在涉外监护中采用新构成要件说。通过上述分析总结出涉外监护中常见的先决问题的范围以及确定准据法的方法。最后,对于两种特殊的监护与公共秩序的关系进行论证。虽然有些国家认为同性婚姻或者代孕行为不具备合法性,但行为的违法性并不必然导致结果的违法性。同时总结出涉外监护法律适用中其他违背公共秩序的常见情形。在适用基本规则时,有些国家采用分割方法,即针对监护的不同内容分别规定其适用的准据法,包括按照涉外监护关系的不同层面、区分成年人监护与未成年人监护以及区分人身监护与财产监护分别进行规定。意思自治原则对监护法律适用产生一定影响,适用当事人选择的法律具有可行性。最后将文章的落脚点放在我国涉外监护法律适用中存在的问题及完善建议上。首先对我国监护实体法的规定进行了梳理,尤其是对新通过的《民法总则》中关于监护的法律规定从其修改原因、具体规定等方面深入研究,剖析现有规定存在的问题,主要包括部分内容比较空泛、未区分与其他相关制度、特定监护关注不够、监护人资格的规定有待商榷等。其次,对我国监护法律适用的冲突规则在司法实践中存在的问题进行分析。现有规则在监护的适用范围、当事人的界定、有利于保护被监护人的判断、对于意定监护的态度等方面存在着模糊性。通过实证分析,发现实践中存在的问题包括不区分涉外离婚和涉外监护,统一适用离婚的准据法;未区分监护与抚养和父母子女关系或未对有利于被监护人作出判断,直接适用中国法律。最后,分别从实体法层面、冲突法层面以及实践操作中应注意的问题提出完善建议。包括细化有利于被监护人的考量因素、明确人身监护和财产监护的具体内容、区分与相似制度的关系、增补特定类型监护的规定、协调实体法与冲突法中关于监护的范围等。

陈宁怡^[7]（2016）在《国际私法中最密切联系原则》文中认为最密切联系原则的创立并非是一蹴而就,而是经历了一个萌芽、产生、发展、完善的过程。其产生具有政治与经济、价值取向、法哲学背景等原因,司法实践中的具体应用始于20世纪中期的美国。最密切联系原则的主要优点有变通性、灵活性,其强调法律适用的统一性,追求结果的公正性,但其又存在理论构建不完整、缺乏操作性等弊端,带有自由裁量权滥用之风险。以对法官自由裁量权的限制程度为标准,最密切联系原则的适用可以分为美国模式、欧洲大陆国家模式、海牙公约模式。最密切联系原则目前实质上已经成为我国涉外民事关系法律适用中的基本原则,其在我国冲突法领域发挥了兜底补充功能、替补功能、修正功能、直接解决功能。除了最密切联系原则本身存在的缺陷,在我国独特的社会和法制环境中,该原则的适用也存在不少问题,其适用带有任意性和随意性,法官整体素质与监督体系的不足也影响其正确适用。

梅傲^[8]（2014）在《国际私法人本论》文中进行了进一步梳理法律是相对静止的，而国际民商事领域是迅速发展的。任何一种法律规范，哪怕是是相对完善的规范，视图一成不变、一劳永逸地规制好不断发展的国际民商事法律秩序，那也是不可能完成的任务。任何法律选择方法，都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴随着局限的困惑、缺陷的产生，国际私法的基本理论才在此消彼长的整合中得以发展和完善。随着时代的发展、新技术革命的影响，整个国际社会的交往已经摆脱了地域的限制，涉外民商事关系出现主体多元化、法律行为空间偶然化的特征，如何将国际民商事交往中崇尚人本关怀的社会价值加以确认与弘扬，这就要求国际私法的原则、规则适时进行调整。导论通过分析国内国外研究现状，认为在涉外民商事交往如此频繁的今天，我国学界对于解决涉外民商事纠纷最为重要的部门法——国际私法却缺乏应有的尊重和热忱。虽然也有开拓性的研究，但更多的是对外国理论学说的引进及述评。导论开宗明义，提出“人本说”，并框定为：“解决涉外私权争议是国际私法的存在基础；明确保护私权是国际私法的中心任务；弱化国家主权在国际私法中的影响；提高“人”在国际私法中的主体地位，确立意思自治原则为选法之首要规则；保护弱者权益的人文关怀应渗透到国际私法的更多层面；应在总则中引入例外条款，限定最密切联系的适用范围；给予法官和当事人更具确定性和可预见性的冲突规则”。第一章，“人本说”之本体论。它阐述“人本说”的主要内容是什么，理论依据是什么，中心思想是什么。“人本说”认为国际私法作为解决涉外民商事纠纷的部门法，私人与私权才是国际私法关注的中心，解决涉外私权争议才是国际私法存在的基础；其基本原则应是意思自治原则和弱者权益保护原则，它所贯穿的价值诉求是自由与平等；冲突规则必须是确定的、可预见性的，不能过于弹性；在双方当事人处于明显不平等的情形下，冲突规则的制度设计应该向弱方倾斜；例外条款可避免个案差异，矫正可能造成的个案不公。“人本说”认为选择法律的顺序是：首先，应该适用当事人选择的法律；其次，如果双方当事人没有选择法律时，应适用冲突规则所指引的准据法；再次，由于个案存在差异，当冲突规则所指引的准据法被适用后，可能造成不公正的情形发生，应以例外条款的方式赋予法官自由裁量权来进行矫正。当然，双方当事人之间选择的法律不能违反法院地国的强制性规定，也不能违背法院地国的重大公共利益。第二章，“人本说”之价值论。本章通过人本不同、人本相同、以人为本这三条平行并重的主线，探索国际私法的源起、发展及基本价值理念。由于每一个人所在的国家或地区的政治、经济、文化、历史、风俗、信仰等各个方面皆存在一定的差异，导致每个国家民商事法律的规定也不同，即“人本不同”，才会产生规则冲突，国际私法才应运而生。在“人本相同”的理念下，国际私法必须平等保护每一个人，每个人的私权都应该得到保护，每个人的意愿应该被尊重。“以人为本”强调的是意思自治原则和弱者权益保护原则所贯穿的价值诉求是自由与平等，只有实现了自由与平等，国际私法才能达到形式正义与实质正义的完美契合。第三章，“人本说”之方法论。本章主要探讨“为何适用外国法”与“如何适用外国法”这两个国际私法历史发展中最重要的理论问题。通过分析国际私法本质是上私法，主要解决的是私人纠纷，重点保护的是私权，认为适用外国法的理由是为了更优的解决民商事争议与更好的保护私人权利。在如何适用外国法中的规则构建中，提出以下五个原则：发挥人的主体作用即意思自治原则；切实维护人的权利即最密切联系原则；实现人的平等保护即保护弱者权益原则；尊重人的主体地位即有利原则；平衡人的利益需求即例外条款。第四章，“人本说”之规则论。本章详细论述了国际私法在法律选择时必须遵循的规则。在涉外民商事纠纷中，应赋予意思自治原则为选法之首要规则，尊重当事人之间选择的法律，法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适用，除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国公共利益。在国际私法总则中，应引入例外条款来替代最密切联系原则的地位，同时限定最密切联系原则的适用范围。保护弱方权益原则应渗透到国际私法的各个领域，遵循有利原则的精神，促成民事行为的有效、实现当事人的意愿、平等保护各方当事人。对于法官的自由裁量权的限制抑或扩张应持谨慎态度，在通常情形下，法官必须通过冲突规范的指引适用准据法，只有当适用准据法后会严重影响个案公正，法官才可以援引例外条款行使自由裁量权，并据此否定本应适用的准据法。第五章，“人本说”之实践论。该章主要探讨国际私法上的两个重要的诉讼程序问题，即管辖权和判决的承认与执行。如果将保护私人权利落到实处，很多情形下判决需要得到原判决国之外的其他国家的承认与执行。而法院判决与仲裁裁决不同，在缺乏有效国际条约的前提下，内国法院的判决要得到外国法院的承认与执行极为困难。“人本说”通过倡导极其朴素的普世价值入手，提倡各国合理使用管辖权，将案件交予最为恰当的法院审理，受诉法院适用恰当的准据法，特别是遵循当事人双方选择的法律以及据此作出的判决，将有利于判决得到承认与执行，判决也不会成为一纸空文。文章专设余论部分，主要是抒发笔者以“人本说”为题研究国际私法问题的感念。传统与突破成为国际私法领域中两个关键词。正是在重新认识与改善国际私法的基本理论过程中，国际私法焕发了全新的面貌及生命的活力，使得国际私法这门古老的学科依旧散发着年轻的光彩。“人本说”并非刻意推出一个新理论，恰恰相反，笔者所致力的，不过是唤起学界对一些极为朴素观念的尊重，重塑其应有的“尊身”。学术研究没有终点，“人本说”仅仅是一个开始。

李圃^[9]（2013）在《国际私法最密切联系原则探析》文中指出随着经济全球化的发展,人们的经济交往范围日益扩大,出现了大量的涉外贸易。这给人们在生活上带来了极大的便利,同时也产生了很多涉外民商事纠纷,国际民商事交往的和谐与有序显得尤为迫切。国际私法一经产生便以独特的方式调整国际民商事纠纷的法律冲突问题。而作为国际私法中的一个重要的原则,最密切联系原则可以说是国际私法的重要组成部分,它的出现可以说在世界范围内都产生了极为广泛的影响。这一原则不仅在英美法系的法律适用中,有着举足轻重的作用,对大陆法系国家也可谓影响深远。最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座”说,确立于美国《第二次冲突法重述》,相对于其他历史悠久的传统法律思想法学理论而言,可以说是一种崭新的理论原则。最密切联系原则有其固有的概念和本质,并且具有一定的优势,它打破了传统冲突规范在选择准据法时僵硬、单一的法律选择方法,以更为灵活、更富弹性的方式,既侧重了实质正义的实现,又使得法制能够正规化,并且具有一定的补充作用,同时,又因其适用,赋予了法官一定的自由裁量权,法官在通过对涉案法律关系进行综合分析考量后,权衡利弊,得以选择与涉案法律关系有最密切联系原则的法律做为准据法,极大程度上确保了涉外民商事法律关系的双方当事人的切身利益,又在司法实践中节约了成本,提高了效率和效益。但是,自由裁量也是相对的,所谓灵活性等特点本身就是一把双刃剑,在看到最密切联系原则所具有的灵活性等优势时,又要重视因为这种灵活性导致的法律固有的确定性的缺失以及标准的模糊性,同时,更要重视法官自身的能力、修养以及素质等“硬件”上的问题,由于政府利益等问题的影响导致法官在自由裁量时往往有失偏颇,同时,对于自由裁量的滥用也直接导致了审判结果的不公正性。另外,客观上讲,最密切联系原则在大陆法系国家的运用可以说是不太适合的,然而随着近年来两大法系之间的不断融合,使得这一问题有了突破性的进展,给最密切联系原则以更为宽阔的生存土壤及空间。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布与实施,是我国涉外立法史上的里程碑,使得最密切联系原则在我国国际私法中得以作为一项补充性原则加以适用,这可以说是有着长足的发展和进步的。在此基础上,进一步提出将其上升为一项基本原则的可能性,也是在学理上有所依傍的。本文除了引言和结语外,共三个部分：引言：主要介绍本文的写作目的和现实意义,以及在写作过程中主要探讨的问题,简要分析近年来最密切联系原则的发展情况,面临的问题以及我国的现状等。第一部分：对最密切联系原则进行概述,加以归纳、总结。首先,从最密切联系原则的产生、发展以及确立等方面进行阐述,其次,深入分析最密切联系原则的基础理论,主要从概念以及本质两方面展开分析。从而对国际私法之最密切联系原则有一个总体的把握与认识。第二部分：对最密切联系原则的利弊进行权衡,并探讨最密切联系原则对国际私法的影响。首先,分析了最密切联系原则的优势和弊端；其次,对最密切联系原则给国际私法带来的影响,从积极影响与消极影响两反面着手,在肯定其对国际私法作出积极贡献的基础上,对其消极影响加以阐述,进而对最密切联系原则形成更深层次的认识。第三部分：比较分析最密切联系原则在两大法系国家的适用,以及在我国的适用情况。主要分析最密切联系原则在我国适用的现状,特点,存在的问题,随后针对存在的问题就完善我国最密切联系原则的适用给出几点建议。结语：本文通过上述几方面的量的阐述、分析,对国际私法之最密切联系原则加以探析,旨在更深入的认识最密切联系原则,以期能够更好的在我国国际私法领域进行适用。

张晶晶^[10]（2012）在《最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的适用问题研究》文中研究表明随着国际交往的日益频繁,同一法律关系可能涉及好几个国家的利益,因此调整该法律关系的准据法适用也变得日益复杂,到底适用哪一国家的法律解决法律冲突才能实现判案结果的实质正义显得尤为重要。最密切联系原则的产生从根本上解决了这些问题。它继承了传统连接点选择法律准确性的特点,同时其自身具备的灵活性又实现了科学合理地适用法律的目的。最密切联系原则是当代国际私法中种重要的理论,在国际上得到了越来越多的支持和赞同。目前我国的部分立法中也适用到了这一原则,它在我国立法中有着适用领域广泛、规定的形式多种多样、原则性与灵活性相结合的特点。新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中也对这一原则加以适用。但笔者认为条文中对该原则的适用存在着一些不足。另外在《涉外民事关系法律适用法》的侵权领域中并没有涉及到最密切联系原则,而是采用了“侵权行为发生地”这个单一的连接点来解决法律冲突,笔者认为这在司法实践中是不太合理的。目前对这些不足之处进行分析和讨论是非常新鲜的议题,笔者期望通过对比分析的方式,首先阐述最密切联系原则在若干国家的立法中的适用模式,其次再分析该原则在我国立法中的适用特点,从两者对比中体现出最密切联系原则自身的缺陷。接下来深入分析《涉外民事关系法律适用法》中一些适用到该原则的条文,通过上述缺陷预见到这部新法在实施过程中可能遇到的问题。最后理论联系实际,结合若干国家的做法和司法实践中的实际情况对这些问题提出完善建议。结构上,论文除了引言和结论共分为五章,主要内容如下：第1章是最密切联系原则概述。对该原则的概念、历史沿革和产生的根本原因分别做了介绍,重点阐述了该原则的特点,并对它的价值解析进行了详细的分析论述。第2章主要介绍最密切联系原则在若干国家的立法。以奥地利、土耳其、俄罗斯等为例,阐述该原则在不同国家不同的立法地位；然后介绍了最密切联系原则在国外特定领域中的适用；接着通过对比,阐述了大陆法系国家、英美法系国家、《国际货物销售合同法律适用公约》中就最密切联系原则不同的适用方法。通过对上述三点的介绍,分析出该原则自身的不足,然后详细阐述一些国家立法中对该原则的限制。第3章首先通过对最密切联系原则在我国的适用范围、适用形式等方而进行介绍,综合分析出该原则在我国立法中的适用特点。然后着重介绍该原则在《涉外民事关系法律适用法》中的具体适用情况。第4章分析最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》第1章一般规定中作为补充性原则和在第6章涉外合同领域的适用可能预见的问题,并对这些问题的产生原因进行深入剖析。第5章就最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》第1条和第6条适用时可能出现的问题提出完善建议。然后深入分析《涉外民事关系法律适用法》关于侵权领域的条文设计,指出这样的立法模式可能遇到的问题,借鉴美国《第二次冲突法重述》的做法,将最密切联系原则引入到涉外侵权领域中。

二、论国际私法中的最密切联系原则对自由裁量权的影响（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论国际私法中的最密切联系原则对自由裁量权的影响（论文提纲范文）

（1）论我国涉外民事法律适用中法官自由裁量权的适度空间（论文提纲范文）

（3）论涉外合同中最密切联系原则的适用（论文提纲范文）

（4）论国际私法中的例外条款（论文提纲范文）

（5）法律选择上的最密切联系原则研究（论文提纲范文）

（6）涉外监护法律适用问题研究（论文提纲范文）

（7）国际私法中最密切联系原则（论文提纲范文）

（8）国际私法人本论（论文提纲范文）

（9）国际私法最密切联系原则探析（论文提纲范文）

（10）最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的适用问题研究（论文提纲范文）

四、论国际私法中的最密切联系原则对自由裁量权的影响（论文参考文献）

• [1]论我国涉外民事法律适用中法官自由裁量权的适度空间[J]. 翁杰,李蕊. 时代法学, 2021(04)
• [2]我国涉外民商事案件中最密切联系原则的适用研究[D]. 周荧. 南昌大学, 2021
• [3]论涉外合同中最密切联系原则的适用[D]. 高敏. 安徽大学, 2020(08)
• [4]论国际私法中的例外条款[D]. 尹丽娜. 西南政法大学, 2019(08)
• [5]法律选择上的最密切联系原则研究[D]. 郝泽愚. 中南财经政法大学, 2018(06)
• [6]涉外监护法律适用问题研究[D]. 秦红嫚. 武汉大学, 2017(07)
• [7]国际私法中最密切联系原则[D]. 陈宁怡. 苏州大学, 2016(06)
• [8]国际私法人本论[D]. 梅傲. 西南政法大学, 2014(07)
• [9]国际私法最密切联系原则探析[D]. 李圃. 广西师范大学, 2013(S1)
• [10]最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的适用问题研究[D]. 张晶晶. 广西师范大学, 2012(09)

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